O Salário-maternidade é devido a segurada da previdência social que estejam desempregada.

Benefício previsto no art. 201, II da Constituição Federal, nos artigos 71 e seguintes da Lei 8.213/91 e nos artigos 93 e seguintes do Decreto 3.048/99, o salário-maternidade é devido a todas as seguradas da Previdência Social, gestantes ou adotantes, sejam elas empregadas, avulsas, domésticas, contribuintes especial, facultativa ou individual, ou mesmo desempregadas.

1) Salário-maternidade para desempregada que pediu demissão

Pedi demissão grávida, tem direito ao salário-maternidade contanto que a segurada esteja dentro do período de graça e tiver cumprido a carência, ela tem direito ao salário-maternidade.

A lei 8.213/91 não estabelece nenhuma exceção para retirar da pessoa que pediu demissão este direito. E o decreto 3.048/99 determina expressamente que existe este direito. Vejamos:

Decreto 3.048/99, Art. 97, Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

2) Demissão POR justa causa

A grávida demitida por justa causa tem direito ao salário-maternidade, se estiver dentro do período de graça e tiver cumprido a carência. Pois da mesma forma a lei 8.213/91 não estabelece nenhuma exceção para retirar da pessoa que foi demitida por justa causa este direito. E o decreto 3.048/99 determina expressamente que existe este direito. Vejamos:

Decreto 3.048/99, Art. 97, Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

3) Demissão SEM justa causa

O INSS costuma negar o benefício de salário-maternidade requerido diretamente pela segurada quando esta foi demitida sem justa causa, alegando que a responsabilidade pelo pagamento deste benefício seria da empresa. Entretanto, esta limitação imposta pelo INSS não é correta, conforme verificaremos:

3.1) Estabilidade da Gestante

Como muitos sabem, a empregada gestante tem direito à estabilidade no emprego desde a concepção até cinco meses após o parto (art. 10, II, b das Disposições Constitucionais Transitórias). Importante destacar que a empregada tem direito à estabilidade mesmo que a gravidez tenha ocorrido no curso do aviso prévio (art. 391-A da CLT).

Dessa forma, a empregada gestante que for demitida no período de estabilidade tem direito à ser reintegrada ou, na impossibilidade de reintegração, a ser indenizada.

Mas e se, mesmo sabendo de sua estabilidade, ela não quiser retornar ao emprego, por motivos particulares? Ou se ela estiver em meio a um processo judicial demorado para conseguir a reintegração? Isso impedirá que ela receba o benefício de salário-maternidade?

3.2) De quem é a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade?

O salário-maternidade, no caso de segurada empregada, deve ser pago pela empresa. Entretanto, a empresa poderá compensar o que foi pago de salário-maternidade nas suas contribuições previdenciárias (isso quer dizer que a empresa vai ter um “desconto” nas contribuições previdenciárias igual ao valor total do que pagou de salário-maternidade).

Ou seja, no fim das contas, o dinheiro sai mesmo é dos cofres do INSS (art. 72, § 1º da Lei 8.213/91). Aliás, se não fosse assim, não existiria empregador no Brasil que contrataria mulher em idade fértil.

3.3) Por que o INSS nega o benefício na demissão sem justa causa?

A posição do INSS é embasada no artigo 97 do Decreto 3.048/99 que diz, em seu parágrafo único:

“Decreto 3.048, Art. 97, Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.”

Isso quer dizer que, de acordo com este decreto, se a empregada estiver no chamado período de graça (e tiver cumprido a carência) ela poderá receber o benefício se for demitida com justa causa ou se pedir demissão. Observe que a “demissão sem justa causa” não está prevista nesta norma.

3.4) Qual a saída?

Foi dito no item anterior que um DECRETO não permite que a empregada demitida sem justa causa receba o salário-maternidade. Entretanto, não há na LEI nº 8.213 /91 qualquer restrição quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o recebimento do salário-maternidade.

Veja bem: o decreto é hierarquicamente inferior à lei (isso se aplica para qualquer decreto e qualquer lei). O papel do decreto é regulamentar a lei, explicar como ela vai ser aplicada. Ele não pode extrapolar esses limites regulamentares, pois isso fere o princípio da legalidade, um dos princípios mais importantes do Estado Democrático de Direito.

Por isso, a limitação do Decreto 3.048/99, utilizada pelo INSS, é ILEGAL, de forma que é possível sim o recebimento de salário-maternidade pela gestante que foi demitida sem justa causa.

4) Salário-maternidade indeferido?

Caso o salário-maternidade tenha sido negado com fundamento no art. 97 do Decreto 3.048/99, você pode apresentar um recurso administrativo. No entanto, não se tem obtido sucesso na esfera administrativa com esses casos. Por isso, se aconselha partir para a vida judicial. Normalmente, as ações de salário-maternidade têm valores menores que 60 salários mínimos, por isso a competência é do JEF.